El Tribunal Constitucional avala el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes.
El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores permite extinguir el contrato de trabajo si las faltas de asistencia al trabajo alcanzan el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses
anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses
discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No computan como faltas de asistencia para extinguir el contrato las ausencias producidas, entre otras, por huelga, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto, lactancia, paternidad, ejercicio de la representación de los trabajadores, vacaciones, violencia de género, enfermedad o accidente no laboral de duración de más de 20 días consecutivos o las que provengan de tratamiento de cáncer o enfermedad grave.
LOS HECHOS
La trabajadora fue despedida por causas objetivas en virtud de lo establecido en el mencionado artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores al ausentarse 9 días hábiles de los 40 hábiles en los dos meses consecutivos que se han tenido en cuenta (abril y mayo del año 2016), lo que supone que las ausencias alcanzan el 22,50 % de las jornadas hábiles del período comprendido.
La incapacidad temporal fue el motivo principal de las ausencias.
Además, las ausencias de la trabajadora en los últimos 12 meses ascendieron al 7,84 %.
Disconforme con la extinción del contrato de trabajo la trabajadora interpuso demanda solicitando que se declarase la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, sosteniendo que el artículo 52.d) supone una evidente amenaza o coacción hacia el trabajador enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser despedido.
Concluido el juicio, el juzgado de lo social, que consideró probadas las ausencias de la trabajadora, planteó cuestión de inconstitucionalidad respecto del mencionado artículo 52.d) por vulneración de los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 35.1 (deber de trabajar y derecho al trabajo) y 43.1 (derecho a la protección de la salud) de la Constitución Española.
Razonó el juzgado que el artículo 6.1 del convenio 158 de la OIT determina que la ausencia del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificativa de terminación de la relación de trabajo.
También señaló el juzgado de lo social que la regulación legal del despido objetivo por absentismo podría condicionar el comportamiento de los trabajadores que ante el temor de perder su puesto de trabajo, pudieran orillar la atención de su salud e integridad física o emocional.
Consideró el juzgado de lo social que el interés de combatir el absentismo laboral (derecho a la libertad de empresa y derecho a la propiedad privada) puede protegerse de forma igualmente eficaz por otros medios.
Entiende el juzgador que deberían tenerse en cuenta únicamente las ausencias injustificadas, es decir, las que dependen de la voluntad de los trabajadores y no las ausencias por enfermedad amparadas por baja médica.
La Fiscal General del Estado presentó sus alegaciones interesando la inadmisión de la cuestión por entenderla notoriamente infundada. El Abogado del Estado solicitó la desestimación de la cuestión. Ambos consideraron de relevancia la posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya resolvió este asunto en el asunto C-270/2016 (adecuación del artículo 52.d) a la Directiva 200/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo).
Afirmó la Fiscal General que en el caso de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, y que no se deban a los supuestos excluidos por la propia norma, el empresario puede valorar si es mejor para su empresa despedir al trabajador o mantenerlo en plantilla bien porque considere que no es previsible que se repitan las circunstancias que han propiciado las faltas de asistencia o porque estime que la aportación del trabajador es útil para la empresa. Es una decisión que el empresario tomará en función de la productividad.
Finalmente, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad promovida por el juzgado de lo social.
LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO
La regulación contenida en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores responde al objeto legítimo de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador.
Ello encuentra fundamento en la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la Constitución Española, que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad.
El absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de sus intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma intermitente.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene en su sentencia de fecha 18 de enero de 2018 (C-270/2016) que combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima, dado que se trata de una medida de política de empleo.
Una determinada actuación empresarial en relación con las bajas por enfermedad del trabajador solo podría reputarse que afecta al ámbito protegido por el artículo 15 de la Constitución cuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado, circunstancia que no se advierte que concurra en el supuesto de la norma que se cuestiona.
Es difícil encontrar una conexión directa entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que, al amparo del precepto legal cuestionado, despida a un trabajador con motivo del número de veces que en un determinado período de tiempo haya faltado al trabajo por estar aquejado de una enfermedad de corta duración.
No hay que olvidar que la causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo el trabajador, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia al trabajo, justificadas o no, pues el legislador ha excluido del artículo los supuestos de baja médicas prolongadas y los derivados de enfermedades graves, sin duda atendiendo a que en estos casos puede existir un riesgo grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados.
El legislador ha pretendido mantener de este modo un equilibrio entre los intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores.
Debe entenderse que el artículo 52.d) no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente.
En ningún momento incide el artículo 52.d) en el régimen de acceso y en el contenido de la asistencia sanitaria de los trabajadores, que se prestará en todo momento a través de los servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud que correspondan, tanto si le ha sido expedido al trabajador el parte médico de baja como si no, pero precisa atención sanitaria.
En suma, mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad (artículo 38 de la Constitución Española) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores.
El precepto cuestionado contiene, en efecto, una limitación parcial del derecho al trabajo en su vertiente de derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, pero esa limitación se encuentra justificada por el artículo 38 de la Constitución, que reconoce la libertad de empresa y encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado de lo social por no considerar que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores conculque la Constitución Española.
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 16 de octubre de 2019 (cuestión 2960/2019)
Existen votos particulares a la referida sentencia.
