Al filo de la medianoche del domingo 29 de marzo, y tras la divulgación de noticias contradictorias aparecidas en los medios de comunicación, finalmente vino a la luz el Real Decreto-ley 10/2020 por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales a la ciudadanía.
Tiene como fin principal, el reducir la movilidad de la población a los efectos de detener la crisis sanitaria que en la actualidad asola al país.
En la exposición de motivos del mismo, el Gobierno va desgranando las ideas por las que, a su juicio, inducen a tomar en consideración otras medidas más severas para frenar la pandemia, con el firme propósito de evitar la saturación en las Unidades de Cuidados Intensivos de los hospitales del país por el acúmulo de pacientes en las mismas.
Con independencia del teletrabajo y de la flexibilidad empresarial, considera el Gobierno necesario articular otros instrumentos laborales para limitar el movimiento de las personas en el ámbito laboral, y para conseguir tal efecto, se regula a través del referido Real Decreto-ley una suerte de permiso retribuido recuperable.
Hemos de comenzar nuestro análisis indicando que la norma citada no es de general aplicación a todo el colectivo laboral, sino exclusivamente a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena, y dentro de tal régimen, a todas las que presten sus servicios, ya sea en el sector público o en el privado, en actividades que no hayan sido paralizadas a través del estado de alarma.
Las personas trabajadoras por cuenta propia no son objeto de esta norma.
Viene el Real Decreto-ley a decir que se exceptúan del objeto de la norma (permiso retribuido) a las personas que presten sus servicios en sectores esenciales (recogidos en el anexo de la misma) y a las personas contratadas por empresas que hayan solicitado, estén aplicando un ERTE o les hayan sido autorizado un ERTE de suspensión de empleo (nada se indica si se trata de reducción de jornada).
Quedan igualmente exceptuadas del ámbito de aplicación de la norma aquellas personas trabajadoras que se encuentren de baja por incapacidad temporal, aquellas cuyo contrato se encuentre suspendido por causas legales o las que sigan desempeñando su actividad a distancia.
Todas las personas no exceptuadas, disfrutarán obligatoriamente de un permiso retribuido recuperable entre las fechas comprendidas entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive, permiso que conlleva el derecho a percibir el mismo salario base e iguales complementos salariales que les hubiese correspondido de no mediar tal licencia.
Cita la norma el carácter de recuperabilidad de tal inasistencia al trabajo por parte de la persona trabajadora, y constriñe la recuperación en el período de tiempo que media entre el día siguiente a la finalización del estado de alarma (fecha incierta en la actualidad) y el 31 de diciembre de 2020.
En principio, las horas a recuperar, no pueden ser impuestas unilateralmente por el empresario, sino que la recuperación ha de surgir del seno de la negociación colectiva en un período de consultas.
Este es el mismo razonamiento que el legislador nos indica en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, referido a la posibilidad de distribuir irregulamente la jornada laboral en un 10 % por parte del empresario a lo largo del año. Lo que ocurre aquí es que esta facultad era potestativa para el empresario y en la actualidad se convierte para este solo supuesto una obligación.
Nos encontramos ante un reforzamiento de la distribución irregular de la jornada que traerá problemas de solapamiento en su recuperación a las empresas que en estos tres primeros meses del año tuviesen implantado en sus líneas de producción este irregular sistema.
En cuanto a su materialización, y a diferencia de lo postulado por el Gobierno de la Nación en coetáneas normas laborales, aquí no se da entrada primordial a las organizaciones sindicales más representativas y representativas del sector en el que el empresario ejerza su actividad, sino que la negociación ha de llevarse en el propio seno de la empresa con los representantes legales de los trabajadores y, en su defecto, ahora sí, tienen entrada las distintas organizaciones sindicales.
En el supuesto de no conformarse tal comisión, la negociación ha de llevarse a cabo en siete días con una comisión integrada por tres personas trabajadoras de la empresa conforme a lo estipulado en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Vuelve en nuestra opinión a errar el legislador en este estadio, pues confróntese que indica que la negociación ha de llevarse a cabo con una comisión formada por tres trabajadores de la misma empresa, obviando que existen empresas con plantillas inferiores a tal cantidad de personas.
Este error parece subsanarse en el seno de la misma norma, al permitir el legislador que la negociación se lleve a cabo conforme a los dictados del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, y en tal sentido hemos de recordar que el propio Estatuto permite la negociación con un máximo de tres trabajadores elegidos democráticamente por el conjunto de la plantilla.
Terminada la negociación, el acuerdo regulará la recuperación de todas las horas de trabajo o de parte de las mismas y la persona trabajadora deberá conocer, con menos de cinco días de antelación, el día y la hora de la prestación del trabajo.
En una suerte de ¿corresponsabilidad empresarial?, hemos de advertir aquí el guiño que el legislador realiza a las empresas en el sentido de que no todas las horas deban ser recuperadas forzosamente por las personas trabajadoras.
Si al término del período de consultas la negociación finaliza sin acuerdo, la norma faculta al empresario para decidir unilateralmente las fechas en las que las personas trabajadoras han de recuperar el permiso, preavisando con menos de cinco días de antelación el día y la hora de la prestación del servicio.
Otra de la problemática que advertimos viene de la mano de que tal recuperación no puede suponer contravención alguna a los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos no sólo en la ley, sino en el convenio colectivo de aplicación, por lo que serán no pocas empresas las que la recuperación se tornará algo difícil en función de la aplicabilidad de la norma convencional y del sector productivo en el que se desenvuelvan.
Tampoco puede tal recuperación conculcar los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.
Al principio de la norma, el legislador nos refiere que se esta aplicará a todas las personas trabajadoras incluidas en el paraguas de la norma, pero a medida que se avanza en la lectura, esta obligación se relaja, posibilitándose al empresario, para no adormilar completamente la actividad productiva nacional, establecer en la empresa un número mínimo de plantilla, o turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable de las empresas, plantilla que no debe de superar en número la mantenida bien en un fin de semana ordinario o bien en días festivos.
En referencia a las particularidades de la norma, el sector del transporte que realice servicios no incluidos en el ámbito de la norma en el momento de su entrada en vigor, iniciarán el permiso retribuido recuperable una vez finalizado el servicio.
En referencia a los empleados públicos, se habilita al Ministerio de Política Territorial, a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales para dictar las instrucciones necesarias para regular la prestación de servicios de este colectivo en sus ámbitos de responsabilidad.
Jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia y demás personal al servicio de la misma seguirán atendiendo las actuaciones procesales no suspendidas por la declaración del estado de alarma, cumpliendo los servicios esenciales.
Tampoco resultará de aplicación el permiso retribuido recuperable a las personas indispensables para el mantenimiento de la seguridad de los edificios del sector público.
Parece de lectura obligada el anexo de la norma, dónde se indica a qué personas no se aplica el contenido de la misma.
Entra en vigor el citado Real Decreto-ley 10/2020, cuyo texto completo puede consultar aquí, el mismo día de su publicación, es decir, el 29 de marzo de 2020.